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Die Frage, ob der Vertragspartner Subunternehmer einsetzen darf, wird durch den Vertrag bestimmt. Liegen hierfür keine Bestimmungen vor, so muss die Auslegung feststellen, ob der Auftraggeber allein auf der Erfüllung des Vertrages durch den Auftragnehmer bestehen kann, jedoch legt Art. 278 BGB in der Regel die Freiheit einer Vertragspartei zur Nutzung von Unterauftragnehmern fest, es sei denn, es besteht ein vertragliches Verbot und mit Ausnahme streng persönlicher Dienstleistungen (z.B. durch Künstler) und Gutachten. Das BGB wurde am 1. Januar 2018 geändert. Gemäß Art. 229 EGBGB gelten die neuen Regelungen nur für Verpflichtungen oder Verträge, die nach dem 1. Januar 2018 geschlossen wurden. Die Änderungen enthalten neue Regelungen in Bezug auf Verträge über den Verkauf von Produkten, insbesondere aber im Hinblick auf Bauverträge.

Mit der Vertragsstrafe im Wettbewerbsrecht soll sichergestellt werden, dass wettbewerbswidriges Verhalten aufhört. Dazu gehört z.B. auch die Einstellung der Verwendung ungültiger Allgemeine Geschäftsbedingungen. Solche Klauseln können sich nur auf Umstände vor Zahlungsausfällen oder Risiken sowie auf allgemeine Vertragsverletzungen beziehen. In seiner “Freiheit des Vertrags” (1909) kritisierte Roscoe Pound die Gesetze zur Vertragsfreiheit, indem er Fall für Fall darlegte, in dem Die Arbeitsrechte von den Obersten Gerichten der Bundesstaaten und des Bundes niederschlugen. Pound argumentierte, die Urteile der Gerichte seien vom Standpunkt des Common Law und “auch von dem eines gesunden Individualismus” “einfach falsch” (482). Pound verglich die Situation des Arbeitsrechts in seiner Zeit weiter mit der gemeinsamen Meinung von Wucher und dass die beiden “vom gleichen Typ” seien (484). Pound beklagte, dass das Vermächtnis solcher “akademischen” und “künstlichen” Gerichtsurteile für die Vertragsfreiheit einen “verlorenen Respekt vor den Gerichten” hervorrief, aber eine “helle” Zukunft für das Arbeitsrecht vorhersagte (486-487). [1] In Ermangelung einer Vereinbarung und wenn dies auch nicht durch die Auslegung des Vertrages bestimmt werden kann, richten sich die Rechtsfolgen für den Vertrag nach den Bestimmungen der Unmöglichkeit (Art. 275, 326 BGB) und der Einstellung der Geschäftsgrundlage (Art. 313 BGB).

So ist es beispielsweise möglich, dass die Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit vollständig erlischt oder dass die Parteien ein Rücktrittsrecht haben. Verpflichtungen können an Dritte abgetreten werden, auch ohne vorherige Zustimmung, es sei denn, es besteht eine Vertragsklausel, die eine solche Zustimmung verlangt. Leistungsausfall, der von einem Subunternehmer verursacht wird, wird jedoch von der Hauptgesellschaft im Verhältnis des Hauptunternehmens zum Auftraggeber als Leistungsausfall behandelt. Jede Fahrlässigkeit des Subunternehmers wird der Hauptgesellschaft zugeschrieben. In ihrer Beziehung zum Auftraggeber trägt die Hauptgesellschaft das Risiko der Insolvenz des Subunternehmers. Ein weiteres Beispiel ist die Beendigung von Vertragsverhandlungen unter Vertrauensbruch. Kann mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Vertrag nach Verhandlungen zwischen den Parteien geschlossen wird und dass vor Vertragsabschluss auf der Grundlage des dadurch geschaffenen Vertrauens Kosten anfallen, kann eine Partei die Kosten für die Verletzung von Treu und Glauben erstatten, wenn diese Partei sich weigert, den Vertrag zu einem späteren Zeitpunkt ohne triftigen Grund abzuschließen. Aufgrund des Grundsatzes der Vertragsfreiheit werden Kosten oder Schäden jedoch nur in eindeutigen Fällen gewährt. Es bestehen bestimmte Anforderungen an “Elektronische Geschäftsvereinbarungen” über die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Telemediendiensten hinsichtlich des Vertragsabschlusses. Der Kunde muss z.B.

über die technischen Mittel verfügen, um Eingabefehler vor der Bestellung zu korrigieren. Darüber hinaus muss das Unternehmen den Kunden über die verfügbaren Sprachen und über den Eingang der Bestellung durch das Unternehmen informieren.